Faillissementen voorkomen met een dwangakkoord?
Geplaatst op: 31-08-2020, 10:03:49
Op 26 mei 2020 is door de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) met algemene stemmen aangenomen. Het wetsvoorstel wordt nu behandeld door de Eerste Kamer. De verwachting is dat – als de Eerste Kamer de wet ook aanneemt – deze op 1 januari 2021 in werking zal treden. Deskundigen hopen echter dat dit eerder zal zijn omdat de WHOA kan helpen onnodige faillissementen als gevolg van bijvoorbeeld de coronacrisis te voorkomen.
De WHOA schept de mogelijkheid om een faillissement of surseance van betaling te voorkomen doordat aan de schuldeisers van de onderneming een akkoord kan worden aangeboden. Met een akkoord wordt kort samengevat een afspraak tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers bedoeld waarmee schulden van de schuldenaar kunnen worden gesaneerd.
De oplettende lezer zal wellicht opmerken dat het ook nu al mogelijk is om een crediteurenakkoord aan te bieden. Dat is juist, maar in de huidige situatie kan een crediteurenakkoord dat buiten een faillissement of surseance van betaling wordt aangeboden – op een enkele theoretische uitzondering na – alleen slagen als alle schuldeisers instemmen. Dat blijkt vaak niet haalbaar. Bovendien heeft alleen al de melding dat een akkoord wordt aangeboden vaak ongewenste neveneffecten zoals leveranciers die niet meer willen leveren.
De WHOA biedt de mogelijkheid een dwangakkoord aan te bieden. Aan dit akkoord zijn onder omstandigheden ook de dwarsliggende schuldeisers gebonden. Dat betekent dat hun vorderingen, tegen hun wil, op basis van een rechterlijke uitspraak gesaneerd kunnen worden. Het gaat zelfs verder dan de schuldeisers alleen, want ook de positie van aandeelhouders kan op grond van de WHOA worden aangepast. Onderdeel van het akkoord kan namelijk zijn dat aandeelhouders aandelen moeten inleveren of schuldeisers aandelen krijgen en daardoor de macht van de bestaande aandeelhouder(s) wijzigt.
Bijzonder is, dat niet alleen de schuldenaar zelf een WHOA akkoord aanbieden, maar ook schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of een personeelsvereniging kunnen daartoe het initiatief kunnen nemen. Zij kunnen de rechtbank vragen een zogenaamde herstructureringsdeskundige te benoemen via wie het akkoord in die gevallen kan worden aangeboden. Indien de schuldenaar een mkb’er is (minder dan 250 werknemers) is wel instemming van de schuldenaar nodig.
De WHOA is zogenoemde kaderwetgeving. Het schept een kader waarbinnen veel ruimte bestaat om concrete invulling te geven aan het akkoord(voorstel). Vanwege zijn flexibiliteit is de materie complex maar biedt deze tal van mogelijkheden. De stappen die bij het aanbieden van zo’n WHOA akkoord doorlopen moeten worden komen (heel) in het kort op het volgende neer.
De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige stellen een akkoordvoorstel op. Daarover moet vervolgens worden gestemd. De schuldeisers aan wie het akkoord wordt aangeboden, worden ten behoeve van de stemming verdeeld in verschillende klassen. Schuldeisers met een verschillende positie moeten in een aparte klasse worden ingedeeld. Elke klasse stemt apart over het voorstel. Als uitgangspunt bij het indelen van de klassen geldt de wettelijke (voor)rang waarop een schuldeisers aanspraak kan maken, maar er mogen ook andere criteria worden gebruikt. Een akkoord wordt door een klasse aangenomen indien 2/3 van de schuldeisers die tenminste 2/3 van de schuldenlast in de betreffende klasse vertegenwoordigen, hebben voorgestemd. Als na de stemming, tenminste één klasse voor het voorstel heeft gestemd en dat niet dezelfde klasse is waarin de aandeelhouders zijn opgenomen, kan het voorstel worden voorgelegd aan de rechtbank om het verbindend te laten verklaren voor alle schuldeisers. De wetgever noemt dat ‘homologeren’. Tegen de beslissing van de rechtbank om wel of niet te homologeren kan niet in hoger beroep worden gegaan.
Het is van belang op te merken dat er geen verplichting bestaat om aan alle schuldeisers in het akkoord te betrekken. Er kan dus ook voor worden gekozen om een bepaalde groep van schuldeisers buiten het akkoord te laten. Uiteraard geldt het aangeboden akkoord dan niet voor deze groep(en). Schuldeisers die wel worden betrokken in een akkoord zullen wanneer geconfronteerd met de WHOA goed moeten opletten. Als zij het ergens niet mee eens zijn, zoals bijvoorbeeld de klasse waarin de schuldeiser is ingediend, moet er namelijk direct worden geprotesteerd. Zo niet, dan vervalt het recht om op een later moment nog te protesteren.
De WHOA biedt in algemene zin een aantal waarborgen. Zo zal een akkoord onder andere niet gehomologeerd kunnen worden als er fouten zijn gemaakt in de procedure. Indien tenminste één klasse heeft tegengestemd, moet de rechtbank de homologatie (onder meer) afwijzen als:
– een tegenstemmende klasse met het akkoord slechter af is dan in via uitkering in faillissement;
– de concurrente schuldeisers zijnde kleine ondernemers niet tenminste een uitkering krijgen van 20%, tenzij daarvoor een zwaarwegende grond bestaat;
– de schuldeisers van een tegenstemmende klasse (niet zijnde zekerheidsgerechtigden) in het akkoord niet het recht hebben op een betaling in contanten gelijk aan het bedrag dat zij in faillissement zouden ontvangen.
Een belangrijke waarborg voor werknemers is bovendien dat via de WHOA hun rechten niet kunnen worden aangetast. Hun vorderingen kunnen niet op deze manier worden weggesaneerd en ook de arbeidsovereenkomst kan niet via de WHOA worden beëindigd. De gewone reorganisatieregels blijven gelden.
De WHOA biedt nog een aantal nieuwe elementen waarvan we enkele noemen. Zo kunnen via de WHOA overeenkomsten waarbij de schuldeisers partij is (behalve arbeidsovereenkomsten) worden gewijzigd. Stemt de andere contractspartij daarmee niet in, kan deze overeenkomst als onderdeel van het akkoord zelfs worden beëindigd. Ook al biedt het contract zelf geen mogelijkheid om (tussentijds) op te zeggen. Tegelijkertijd mag een contractpartij van de schuldenaar een overeenkomst niet zelf beëindigen met als reden dat er een WHOA akkoord wordt voorbereid en/of aangeboden. Bestuurders let op, de regel dat een bestuurder geen nieuwe verplichtingen mag aangaan als hij weet of behoort te begrijpen dat de schuldenaar de verplichting niet kan voldoen, blijft gelden.
Hoewel de WHOA procedure snel doorlopen kan worden, is de WHOA bedoeld voor bedrijven die in een vroegtijdig stadium onderkennen dat sanering en/of herstructurering noodzakelijk is. In een situatie waarin het water inmiddels tot aan de lippen staat, is de kans namelijk niet groot dat de WHOA nog een oplossing kan bieden. Tijdens het voorbereiden en aanbieden van een akkoord zal de onderneming namelijk op eigen kracht door moeten draaien en daarvoor is financiële ruimte nodig. Daarnaast zullen ook de kosten van de WHOA (de kosten van de herstrucureringsdeskundige, ingeschakelde adviseurs enz.) moeten worden betaald.
Jeroen Tulfer en Ralph Geelen
Advocaten bij Boels Zanders Advocaten
Bron: www.wijlimburg.nl van 31 augustus 2020